QI 662

QI 662 (Steins / ING Bank)

HOGE RAAD 26 januari 2007, C05/194HR, LJN: AY9678, NJ 2007, 74

Mrs. Fleers, Van Buchem-Spapens, Kop, Hammerstein, Bakels; A-G Langemeijer

Borgtocht. Dwaling. Cessie. Tijdstip levering.

Vraag of onder het houden van een meerderheid van de aandelen als bedoeld in art. 7:857 BW ook is begrepen het middellijk houden van een meerderheid van de aandelen.

In zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/049, NJ 2004, 173 heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 1:88 lid 5 BW (uitzondering op het toestemmingsvereiste van lid 1 voor het geval de borgtocht is verstrekt door, kort gezegd, de directeur-grootaandeelhouder) geoordeeld dat moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Gelet op de samenhang tussen art. 1:88 lid 5 BW en art. 7:857 BW (op welke samenhang de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest heeft gewezen) en met het oog op de rechtseenheid dient de hiervoor vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord.

Het hof heeft overwogen dat Steins geen aanspraak kan maken op de bescherming die de particuliere borg toekomt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad inzake dwaling. Gelet op het hiervoor overwogene faalt de tegen dit oordeel gerichte klacht.

Slagende klachten tegen het oordeel van het Hof in reconventie dat Steins niet bevoegd is de vordering in te stellen tot vergoeding van de schade van SGSV. De Hoge Raad stelt voorop dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat ook met betrekking tot de reconventie het Nederlandse recht van toepassing is.

Het oordeel van het hof dat aan de "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat SGSV haar vorderingen heeft overgedragen aan Steins, nu SGSV zich nadien - waarmee het hof gelet op de in rov. 11.6.4 genoemde brieven kennelijk bedoelt na 1 maart 1996 - als gerechtigde heeft opgesteld, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De levering van vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Een nadien verrichte handeling van de cedent kan daaraan, naar het onderdeel met juistheid betoogt, niet afdoen.

(Art. 1:88, 3:94, 6:228, 7:857 BW)

H. Steins, eiser tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

tegen ING Bank N.V., verweerster in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. F.E. Vermeulen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploot van 29 augustus 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: Steins - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd Steins te veroordelen aan haar te betalen de som van f 205 369, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.

Steins heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd:

1. de Bank te veroordelen aan hem te betalen het ten onrechte door de Bank verrekende bedrag van f 44 631, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. te verklaren voor recht dat de Bank jegens Steins in het kader van de uitwinning door de Bank van de aan haar verstrekte zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens Steins, met veroordeling van de Bank tot betaling van de door Steins geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. De Bank heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

Bij tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank Steins toegelaten te bewijzen dat:

a. de werkelijke verkoopwaarde van de voorradige Abgas- en Saugrohre een waarde had van f 225 812;

b. het bod, dat de firma Krämer blijkens de brief van 22 maart 1996 aan de curator heeft gedaan, niet alle machines betreft, maar het machinepark exclusief de twee Wagner-machines;

c. de door hem gestelde ontbrekende zaken aanwezig waren ten tijde van faillissementsdatum en dat zij een gezamenlijke waarde hadden van f 200 000;

d. de laboratoriuminrichting een verkoopwaarde had van f 100 000. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 april 2001 de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Steins hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Steins heeft zijn vordering in hoger beroep vermeerderd als nader aangegeven in de memorie van grieven.

Bij tussenarrest van 22 juli 2003 heeft het hof Steins bewijs opgedragen. Na getuigenverhoren en na een tussenarrest van 22 juni 2004 heeft het hof bij eindarrest van 29 maart 2005:

- het tussenvonnis van 14 januari 1999 bekrachtigd;

- het eindvonnis van 26 april 2001 bekrachtigd voorzover daarbij de vorderingen in reconventie zijn afgewezen;

- voormeld eindvonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:in conventie:

- Steins veroordeeld aan de Bank te betalen een bedrag van euro 70 503,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 1996 tot de dag der algehele voldoening;

- het meer of anders gevorderde afgewezen;

- de proceskosten gecompenseerd in die zin dat Steins aan de Bank een bedrag van euro 3000 voor de door de Bank in conventie gemaakte proceskosten vergoedt en partijen voor het overige ieder de eigen proceskosten dragen;in reconventie:

- Steins veroordeeld in de proceskosten;en voorts in hoger beroep:

het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen;

- de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

(…).

2. Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Steins is enig aandeelhouder van Steins Holding B.V.

(ii) Deze vennootschap heeft in het voorjaar van 1992 voor f 500 000 51% van de aandelen in Thijssen Tegelen B.V. gekocht; de overige aandelen bleven in handen van de familie Thijssen. Thijssen Tegelen B.V. is enig aandeelhouder van Thijssen IJzergieterij B.V.

Steins was sedert 1992 statutair directeur van Thijssen IJzergieterij B.V. en Thijssen Tegelen B.V. (hierna gezamenlijk: Thijssen).

(iii) Steins heeft zich bij akte van 13 augustus 1992 jegens de rechtsvoorgangster van de Bank borg gesteld voor Thijssen tot een bedrag van ten hoogste f 250 000, vermeerderd met rente en kosten.

(iv) Steins heeft in 1992 aan Thijssen een ten opzichte van de Bank achtergestelde lening verstrekt van f 400 000 en later, in 1994/1995, een achtergestelde lening van f 500 000.

(v) Bij beschikking van 13 november 1995 is aan Thijssen IJzergieterij B.V. surséance van betaling verleend. Bij vonnis van 16 november 1995 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard.

(vi) Bij brief van 28 november 1995 is Steins door de Bank aangesproken uit hoofde van voornoemde borgtocht. Een eind september 1995 door Steins gestort bedrag van f 44 631 is door de Bank in mindering gebracht op de vordering uit hoofde van de borgtocht.

(vii) Onderdeel van in augustus 1992 door de Bank aan Thijssen verstrekte kredieten was een zogeheten borgstellingskrediet van f 1 000 000. Voor de aflossing van deze lening heeft de Nederlandse Staat zich borg gesteld.

(viii) De Bank had tot zekerheid van de door haar aan Thijssen verstrekte kredieten voorts een pandrecht op een groot aantal activa van Thijssen en een recht van hypotheek op het onroerend goed van Thijssen. Na verkoop van de verpande en verhypothekeerde goederen resteerde nog een schuld van Thijssen aan de Bank.

3.2. De Bank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van Steins tot betaling van een bedrag van f 205 369 in hoofdsom (te weten f 250 000, verminderd met het hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde bedrag van f 44 631). De Bank heeft aan haar vordering de met Steins gesloten borgtochtovereenkomst ten grondslag gelegd. Steins heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd op de grond dat de Bank bij de uitwinning van zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van euro 70 503,38 (f 155 369) in hoofdsom. Het hof verwierp het door Steins gevoerde verweer dat de borgtocht nietig was op grond van dwaling, in welk verband Steins had betoogd dat het hier om een zogeheten particuliere borgtocht gaat. (rov. 4.9-4.10.1 van het tussenarrest van 22 juli 2003)

In reconventie heeft Steins zijn eis vermeerderd en vergoeding gevorderd van de schade die Steins Guss- und Stahl-Vertriebs GmbH & Co (hierna: SGSV) volgens hem heeft geleden doordat de Bank goederen van deze vennootschap die zich ten tijde van het faillissement van Thijssen IJzergieterij B.V. onder deze bevonden, ten onrechte heeft verkocht dan wel beschadigd heeft teruggegeven. Het hof heeft ten aanzien van de reconventie het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen dat Steins geen vorderingsrecht toekomt met betrekking tot de schade die de Duitse vennootschap SGSV zou hebben geleden; naar het oordeel van het hof kan Steins geen vorderingsrecht ontlenen aan de door hem in hoger beroep overgelegde Abtretungserklärung. (rov. 11.6.1-11.6.5 van het eindarrest)

3.3.1. Onderdeel 1 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat het hier niet gaat om een particuliere borgtocht in de zin van art. 7: 857 BW. Het hof heeft in rov. 4.9 het volgende overwogen:

'Nu Steins ten tijde van het aangaan van de borgtocht handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Thijssen, hij directeur was van Thijssen en voorts - door middel van Steins Holding B.V. - 51% van de aandelen in Thijssen Tegelen B.V. bezat (die op haar beurt weer 100% van de aandelen van Thijssen IJzergieterij B.V. bezat) gaat het naar het oordeel van het hof niet om een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7: 857 BW. De omstandigheid dat Steins de aandelen in Thijssen indirect bezat, namelijk door middel van Steins Holding B.V., acht het hof in dit kader niet relevant nu Steins in 1992 100% van de aandelen in deze Holding bezat en - naar hij desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard heeft - toen de enige bestuurder van Steins Holding B.V. was.'

3.3.2. Het onderdeel, dat betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, stelt de vraag aan de orde of onder het houden van een meerderheid van de aandelen als bedoeld in art. 7:857 BW ook is begrepen het middellijk houden van een meerderheid van de aandelen.

3.3.3. Onderdeel 1 klaagt voorts over rov. 4.10.1, waarin het hof heeft overwogen dat Steins geen aanspraak kan maken op de bescherming die de particuliere borg toekomt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad inzake dwaling. Gelet op het hiervoor overwogene faalt ook deze klacht.

3.4. De in de onderdelen 2 en 3 vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5. Onderdeel 4 heeft betrekking op de reconventionele vordering van Steins strekkende tot vergoeding van de door Steins gestelde schade van SGSV. Naar aanleiding van het verweer van de Bank dat Steins niet bevoegd is die vordering te innen heeft Steins bij zijn pleitnota in hoger beroep een "Abtretungserklärung" van 1 maart 1996 overgelegd. Het hof heeft in rov. 11.6.4 van zijn eindarrest overwogen dat aan deze "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat de vennootschap de in de verklaring genoemde vorderingen (blijvend) aan Steins in eigendom heeft overgedragen. Met een dergelijke overdracht verdraagt zich immers niet, aldus het hof, dat de vennootschap zich nadien nog/weer als gerechtigde tot die vorderingen heeft opgesteld.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de "Abtretungserklärung" een akte van levering is van de vorderingen van SGSV, dat de akte in ieder geval door het overleggen in de procedure aan de Bank bekend is geworden, dat aldus is voldaan aan de vereisten van art. 3:94 BW en dat Steins derhalve bevoegd is tot het instellen van de vordering.

Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat het hof (rov. 4.5 van het tussenarrest van 22 juli 2003) - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat ook met betrekking tot de reconventie het Nederlandse recht van toepassing is.

De klacht is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat aan de "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat SGSV haar vorderingen heeft overgedragen aan Steins, nu SGSV zich nadien - waarmee het hof gelet op de in rov. 11.6.4 genoemde brieven kennelijk bedoelt na 1 maart 1996 - als gerechtigde heeft opgesteld, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De levering van vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Een nadien verrichte handeling van de cedent kan daaraan, naar het onderdeel met juistheid betoogt, niet afdoen.

Dit betekent dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van onderdeel 4 geen behandeling behoeven.

3.6. De in de onderdelen 5, 6 en 7 vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Steins begroot op euro 2281,78 aan verschotten en euro 2600 voor salaris.